Rocío Padilla. Ártico Abogados

La Excma. Audiencia Provincial de Granada confirma la Sentencia del Jugado de Primera Instancia donde se modificaba el régimen de custodia sobre la hija menor.

En el presente caso, la Sentencia de instancia estimaba el cambio de régimen de custodia en favor del padre en tanto en cuanto se había acreditado que la animadversión de la hija al padre provenía de “la conducta constada de la madre consistente en la influencia ejercida sobre la menor para crear un sentimiento de rechazo hacia la figura paterna hasta el punto de conseguir crear un estado de confusión mental en la hija que perjudica seriamente el desarrollo armónico e integral de su personalidad”. 

Por desgracia son frecuentes los casos en los que la conducta de odio de un progenitor frente a otro se materializa en la utilización de los hijos como arma arrojadiza, llegando a crear en los hijos sentimientos de rechazo hacía el otro progenitor que como recogen ambas resoluciones crean una confusión mental en los menores que afecta gravemente al desarrollo de su personalidad.

Esto nos sirve  enlazar con otro tema, acabar con el mito de que una mala relación entre los progenitores no puede ser el único argumentos para no establecer por una custodia compartida.

Las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable), sería insólito una situación de entrañable relación tras la ruptura. Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores [TS. 4 de marzo de 2016 (STS 973/2016,recurso 1/2015)]. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Comenta el Magistrado Sr. Seijas Quintana que «no se ignora que marido y mujer vienen de una situación de ruptura que, aun no siendo traumática, puede dejar las secuelas consiguientes y hacer difícil un pacto para la mejor estabilidad personal y familiar de los hijos comunes. Pero lo que no es posible es convertir estas relaciones entre los cónyuges en pauta de actuación». Es importante tener presente que no puede incentivarse la actitud del progenitor que provoca la mala relación o la tensión en las relaciones, pues ésta sería la forma de conseguir que se acoja siempre la custodia individual.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 16 de febrero de 2015, abordó un caso en el que la madre fue condenada por un delito de coacciones contra el padre, lo que llevó a la Audiencia Provincial a descartar la custodia compartida por el nivel de tensión, pero el Tribunal Supremo consideró que era procedente acordar la custodia compartida. 

La existencia de desavenencias entre los progenitores tampoco es argumento suficiente para excluir la guarda compartida, pues ello supondría favorecer la posición de quien pretendiera obstaculizar el sistema de guarda compartida aunque fuese por la creencia subjetiva del beneficio de los menores. A nuestro entender, la actitud beligerante de uno de los progenitores debería ser causa de cambio de custodia en favor del otro progenitor.

La conflictividad solo puede servir de freno a la custodia compartida en caso de que sea extrema (existencia de malos tratos), sin que pueda desecharse este modelo de custodia frente a cualquier grado de conflictividad pues bastaría que cualquiera de los progenitores se encastillase en evitar cualquier relación o comunicación con el otro para luego utilizar tal circunstancia como pretexto de oposición a la guarda conjunta.( AP VALLADOLID, Sec. 1, Sentencia de 22 de diciembre de 2011.DF/22221)

El análisis de la Jurisprudencia del TS nos ofrece que a pesar de las desavenencias y tensiones propias de toda ruptura matrimonial, el Alto Tribunal considera aconsejable procurar la custodia compartida del menor, por exigencia del ISM. Es cierto que frecuentemente se ha afirmado que la custodia compartida exige de un ánimo de colaboración, empatía y armonía que exigirían fuese acordada por los dos cónyuges; sin embargo, tales afirmaciones pecan de ingenuidad por no observar la realidad objeto de regulación, esto es la crisis matrimonial. Toda crisis matrimonial conlleva un cierto grado de tensiones que es imposible evitar, por tanto exigir armonía y espíritu de colaboración en tales circunstancias no deja de ser irreal. Además, exigir la armonía para que prospere la custodia compartida, exigir el previo acuerdo, sería tanto como premiar al cónyuge beligerante y perjudicar al conciliador. Es evidente, que por norma en todo divorcio

o separación mediaran tensiones, también lo es que el ISM exige prima facie procurar mantener el máximo contacto del menor con sus dos progenitores. Por tanto, la cuestión será determinar cuál será el margen de tolerancia admisible, que tipo de tensiones serán tolerables y compatibles con la custodia compartida y cuáles no. Pues lo que también es claro es que un nivel de tensiones extremo será incompatible con la custodia compartida e insertar al menor en dicha dinámica en absoluto le sería beneficioso.

En caso de conflicto entre intereses individuales, dan preferencia al interés superior del menor sobre el interés de cualquier otro familiar o allegado.

De hecho, el TS ha señalado reiteradamente que la mala relación de los padres

por sí sola no tiene por qué ser un hecho determinante a la hora de decidir sobre

la custodia. Así por ejemplo en el caso de la STS de 17 de diciembre de 2013 se

señala que «No consta que la mala relación entre los cónyuges pueda afectar a

los menores» y en STS, del 07 de Junio del 2013, se llega más lejos y se establece que: « De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».

En definitiva, siempre debería de prevalecer, o mejor dicho, únicamente debería de prevalecer el interés del menor, y no el de uno u otro progenitor. Y esto es, a menudo, desde nuestra experiencia, lo último que prevalece, el interés del menor.